第三章 由一个公共审判机关判决书中所规定的获得

    36.依照公共法庭的原则，什么是主观规定的获得？如何规定？

    自然权利，它被简单地理解为不是法令所规定的，是纯粹先验地被每一个人的理性可以认识的权利，包括分配正义和交换正义。很显然，后一种正义，由于它所构成的正义 其有效性是在二人之间，彼此发生往来的相互关系中，必须属于自然权利。分配正义也是根据同样的理由来论证，由于分配正义能为人的先验所认识，所以也是一种自然权利。有关这方面的决定和判决必须由自然权利的法则来调整。

    一个法人，如果他主持有关正义的事宜并加以执行，他就被称为正义的法庭，他从事的公务程序就叫做审判制度 ，对某一案件所作的判决叫做判词。在这里，根据权利的理性条件，这一切都被看作是先验的，不考虑像这样的一个社会是如何具体地建立和组织起来的。在这方面，还需要有专门的法令以及相应的经验的原则。

    因此，从每个人必须通过理性的判断去加以决定的这个意义来看，这个问题不仅仅是“权利自身是什么 ？”它还是：“在这个案件中引用的是哪种法律？”也就是，“在一个法庭看来，什么是正确的和公正的？”理性的观点和法律的观点由此而区分开。这里有四种情况，在其中，有两种判断形式的观点不一致并且彼此冲突。但是，这两种判断也可以彼此并存，因为它们是从两种不同的观点中（然而各自又都是真实的）推断出来的：一个是从私法的角度；另一个是从公法观念的角度。四种情况是：（1）捐赠契约；（2）借贷契约；（3）真正重新获得的行为；（4）誓言的保证。

    法学家在这里有一个通病，就是陷入一种谬误，用一种默认的假设来处理这个问题。他的做法是，假定法律原则是客观的和绝对的，公共的正义法庭有资格，甚至为了它自己的好处，会必然采纳这种法律原则，并且仅仅从这种主观 的意图出发，法庭认为它有资格去决定和判决所有属于个人的权利 (10) 。因此，设法使这种区别为人所理解，并引起人们对它的注意并非小事。

    37，（1）捐赠契约

    捐赠契约，表示把属于我的一物或权利无偿地 转让。它包括以我作为捐赠人的一方，另一人作为受赠人一方，按照私法原则发生关系。通过这个契约，我的东西便转移到后者之手，他把它作为一种礼物来接受。可是，这不能因此假定我有意约束自己强迫 自己去遵守我的诺言；也不能假定我就此无偿地放弃我的自由，也可以说，竟然达到不顾自己的程度。“没有人会对自己置之不顾 。”根据权利的原则，这种情况倒是可能在文明状态中发生，因为在某种情况下，捐赠这件事中的受赠者能够强迫 我去履行我的允诺。如果这件事出现在法庭上，根据公共权利的条件，就必然会有两种设想的结果，要么捐赠人已经同意这种强制 (11) ；要么法庭在判决书中不去考虑他是否有意保留原来的权利而撤销他的允诺，只是仅仅提到已经肯定的事情，即捐赠一方的允诺条件和接受一方的条件。虽然允诺人一方因此认为————这是易于被假定的————他并不必然地在任何情况下都受他自己允诺的约束，如果他在没有实际履行允诺之前“后悔”了，而法庭又假定如果他心中有此想法，他应该明确地 表示他保留了自己的权利。如果他没有作出这种保留的表示，那就被认为他可以被强迫去履行他的允诺。这是法庭所假定的原则，否则，正义的执行职能将受到无穷的阻碍，甚至成为完全不可能。

    38.（2）借贷契约

    在善意借贷契约中，我让某人无偿地使用 我的东西。如果借用的是一件东西，缔约各方同意，借方将要把原物 归还到借出人权力之下。但是，接受这个借贷的一方，不能同时假定借出该物的物主会自主承担该物的任何损失，或者让它丧失其用途，而且，这些情况可能都是该物已经交给接受人之后发生的。因为这种契约不能自然地被认为该物的物主，除了该物的用途 （他已把此物的用途让与接受人）以及与这种用途有不可分的损耗都不计较而外，他还保证 和担保制止在使用该物的过程中可能发生的一切损害。相反，为了这个目标不得不订立一项特别的附属契约。可见，唯一可能发生的问题是：“借出人或借用人，是不是有责任附带说明承担该物可能发生的风险的条件；或者，如果双方都没有这样做，那么，双方中的一方被假定同意 或认可 ，要担保借出的东西最后要归还原物或它的等价物呢？”当然要，但不是借出人一方，因为不能假定他“无偿地同意”的意思会超过使用该物的范围。因此，不能假定他必须承担他的财物的损失。相反，我们可以假定应该由借用人承担此风险，因为他由此所承担和要做的事并没有超出契约所包含的范围。

    例如，遇到大雨，我走进一个人家借用一件雨披。可是由于不慎，使它和一些颜料接触， (12) 结果这件雨披在我手中这段时间内被弄脏了；或者，当我走进另一个人家时把它放在一边，被人偷了，在此情况下，如果我坚持我对此雨披并无更多责任，只要把弄脏了的雨披归还它的主人便算了事；或者在后一种情况下，我只要说明它被偷了就算了事，那么，谁都会认为这个说法是非常荒谬的。因为这样一来，物主所能得到的，只不过是对他的损失表示几句有礼貌的同情话而已，他不能根据权利和理由提出任何补偿的要求。事实刚好相反，除非是当我借用一物时，由于我很穷，万一此物在我手中遭到什么损坏无力赔偿偶然的损失，我便事先说明要解除自己应承担的一切责任。没有人会认为这种声明是多余的或是荒谬可笑的，除非借方被认为确实是个富有且乐于助人的人，否则，在这种情况下，如果借用一方不能按照万一借用物遭到任何损坏时，便应该爽快地赔偿的这一假定办事，那么，这差不多是一件耻辱。

    根据这种契约的性质，对借出物可能遭到的损坏，不能在这种协议中明确地规定。善意契约就是一种不确定的契约，因为对“同意”只能作上面那样的假定。在任何情况下，判断任何偶然的损失必须由谁来承担的问题，不能从契约自身中的条件来决定，它只能由审判此事的法庭所采用的原则 来判断。法庭也只能考虑在契约中哪些是确定的规定，而唯一能确定的始终是把该物作为财富来占有的事实。那么，在自然状态下 所能通过的判断，和在文明状态中由公正法庭所作的判断会有所不同。从自然权利的角度来判断，将取决于该物内在自然的性质，它会这样来规定：“如果损坏来自借出物自身自然增加的原因，则由借用人 承担”；而在文明状态的法庭的判决书中会这样规定：“损坏由借出人 承担。”后一个判断不同于前一个作为单纯合理的理性判决，因为公共判断不能建立在双方可能怎么想的假定上。因此，哪一方，如果他未曾通过特别附属的契约免除承担该物的一切损失时，必须承担这种损失。所以，下列两方面的差异是一个重大的问题：一方面是，法庭必须作出的判断；另一方面是，各人通过他个人的理性，都有资格把该物占为己有的形式。在考虑法律判决时不应忽视这种差异。

    39.（3）再取得失物的权利

    从上面已经说过的就可以清楚地看出，我的一件东西可以继续为我所有，虽然我可能并不持续地占有它。如果我没有放弃或转让行为，该物仍归我所有。此外，很明显此物的权利（物权）最终是属于我的，它反对任何人 占有它，并不仅仅反对某一特定的人占有它。现在的问题是，如果我没有采取任何方式表示放弃 它，虽然该物现在仍为他人所占有，那么，我的所有权是否必须为其他的每 一个人 承认这是财富本身的连续性的权利。

    一件东西可能丢失，于是在一种正直的 、作为假定的“发现”方式中落在另一人手里，或者它可以经由当时此物的占有者，通过正式的转让而回到我的手中，此占有人同时还宣称他是此物的所有者，虽然实际上并非如此。以后一种情况为例，问题在于，既然我不能从一位非该物所有人的手中获得此物，是否我就事实上被取消了对此物的一切物权，而只有对人权，反对不正当的占有人？显然是如此，如果对这种获得仅仅从该物的内在的合理根据来判断，并且从自然状态的角度去考虑，而不是根据一个公共法庭的方便去考虑。

    任何可以转让的东西必须是能够为任何人所获得的。可是，获得的合法性却完全决定于获得的形式，其过程是，把别人所占有的东西转让给我，并为我所接受。换言之，公正的获得取决于该物的占有者和获得者之间的交往，或者相互交换的法律行为的仪式，用不着去追问占有者为什么要转让。因为这样做的本身就会成为一种侮辱，其理由是：任何质问都要得当 。例如，我买得一物，现在假定发现，这个占有者并非是该物的真正的所有者，我不能认为真正的所有者有资格要求我负直接责任，或者真有资格追究任何可能持有此物的人，因为我本人并没有从他那里取走任何东西。例如，当他的白马在公共市场被标价出售时，我按法律所规定的手续买了它，获得的资格便无可指摘地是属于我的；我作为买者，并没有被规定甚至也没有权利去追究售货人的资格问题。因为这种追究的过程会成为一系列的无穷尽的追究过程。由于这些理由，在这种正常和正式的买卖中，我不应该仅仅被认为是假定 的，而是这匹马的真正 的所有者。

    可是，立刻出现下面的法律原则反对这种主张。任何一个来自非该物物主的获得，都是无效的和作废的。我不能从任何另一人手中得到任何多于他自己正当拥有的东西；虽然从获得的形式看，例如当我在市场上买了一匹被偷来的马时，我是依照一切有关法律的条件办事的，可是，还缺少一个真正的资格来保证这个获得，因为这匹马并非真是卖者的财产。结果，在此情况下，我可能是一物的真诚 的占有者，在事实上，我仍然只是一个假定的所有者，因为真正的物主尚有再取得失物 的权利来反对我的获得。

    如今，还可以问，从人们彼此交换中————从自然状态的角度看来————根据交换的公正原则，一个外在物的获得，这事本身 有什么权利和公正之处？在这种情况下，人们一定会承认，谁打算要获得一物，就绝对有必要去探究他所想取得的这个物是否并非已经属于他人。即使他认真地遵守要求做的正式手续办事，他可能占有一件可能属于他人的财物，例如在市场上按照通常规定买了一匹马，于是，他至多只能获得对此物的对人权关系 ，因为到此为止，他尚不知道卖者是真正的物主或者有可能不是真正的物主。因此，如果一旦有人出来，并有文件证明对该物有优先的财产权，那么，对这位新的所有者来说，现在他就一无所剩了，到那时，他只能得到作为一位真诚的 所有者应得的好处。现在通常不可能在一系列假定的所有者中，发现谁是该物的第一个绝对的原始所有者，他们是一个传一个地占有该物。所以，仅仅是外在物的交换，哪怕是非常出色地按公正的正式交换条件办事，也不一定能保证绝对可靠的获得。

    在这里，制定法律的理性，带着分配公正 的原则再次出现了。这个原则被采纳为占有的公正的标准，它不是指在自然状态下每个个人的私人意志本身 ，它仅仅是在文明状态中公平法庭 是如何考虑作判决的，此判断是由所有人的联合意志构成的。由于这种关系，完成了获得的正式条件（这只能算确定了对人权）就被假定为满足了必要的要求。这些条件起到了作为物质条件的作用，于是买方从前一个假定的所有者那里恰当地确立了财产的派生物，一直到取得那个仅仅构成对人权的自身 的东西，并在法庭上 取得物权的效果。这样，当我买的那匹马在公开的市场上出售时，根据市民法规定的条件买的，如果在转让中，我依照买卖的一切条件，已经确定地办齐了，那么该马便成为我的财产。但是，始终存在一种保留情况，即真正的物主依然有提出反对那个卖者的权利。理由是，他有优先的未转让的占有权，否则，我的对人权便会因此而转变为物权。根据物权，无论我在什么地方发现这匹马，我可以拉住它并证明它是我的，用不着对卖者曾经如何占有此马的方式负责。

    因此，在法庭中，根据作出法律决定所需要的方便，有关此物的权利就不被看作是对人权，而被看作在此物自身中的物权 ，因为这个物权是最容易地 并明确地 被判断的。这种判断就是根据接受和运用的纯粹先验的原则。根据这个原则，便可以制定各种法令。这些法令专门规定一些条件，只要依照这些条件去做，这个获得的模式便是唯一合法的。这样，法官便可以尽可能容易地 和确定地 判定每一个人应有的东西是些什么。因此，俗话说“购买中断了租借”，意味着根据事情的性... -->>
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