第三章 法律的任务

为法律所支持，而不论有无任何其他东西支持它，这时我们称它为一个法律权利。希腊人并没有明显的权利观念。他们讲到正义和用于特定场合的正当行为。他们所考虑的毋宁说是一种确定的或法律上被承认的道德义务。

    在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念。我们译为“一个权利”的拉丁文字“jus”，并不比罗马法书本里用它来表达的十种意义中的四种更接近于我们所理解的这个词。这四种最接近的意义就是：（一）受到法律支持的习惯或道德权威，例如家长的权威；（二）权力，即一种受到法律支持的习惯或道德权力，例如所有人出卖其所有物的权力；（三）自由权，即一种受到法律承认的正当自由，例如一个人在他的土地上运用他建造房屋的天然才能，纵令这所房屋是一种粗陋不堪的小屋并触犯了他的邻人的审美感；（四）法律地位，即法律秩序中的地位，例如Jus Latii，一个不是公民但具有有限公民身份的人的法律地位。

    在中世纪后期，托马斯·阿奎那 [3] 向我们提出了把权利理解为正当要求的明确概念。但直到十六世纪，jus作为“一个权利”才明确地区别于jus作为正当的和jus作为法律。到十七世纪才发生了从自然法到自然权利的过渡，即：从各种规定正当行为的理想法令这样一个理想体系，过渡为对拥有某些东西和做某些事情的要求，这些要求是在一个理想状态（自然状态）中理想的人会提出的，并且也会承认其他人的这些要求。由此产生的关于法律作为保障人类自然权利的一种手段的理论，在法律科学中保持了三个世纪的地位。但最后，人类的自然权利变成像君主的神授权利一样暴虐。

    格劳秀斯 [4] 把权利看作一种品质，认为权利是人作为一个理性动物所固有的一种品质。由于它是一种道德品质，就使得一个人拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。这就是十八世纪的法律和政治学说，这就是《独立宣言》中所主张的各种不可转让的权利。霍布斯 [5] 和斯宾诺莎 [6] 根据自由权来解释权利。权利就是一种免受干扰的条件。霍姆斯法官 [7] 在其关于普通法的经典讲授中就是这样说的。他告诉我们说，一个权利是“对行使一定自然权力的一种允许”。我们要注意的是：霍布斯和斯宾诺莎是从反面说明权利是在法律上不干扰人类的自然自由，而霍姆斯法官却从正面说它是政治组织社会对行使各种自然能力的允许。所有这三个人都着眼于法律通过某一种方式来保障各种被承认的利益：通过一种“不要管”的制度，通过使某一整个行动领域不受法令的阻碍的方式，通过容许在某些环境中和在某些场合下人们的自然能力不受限制的一般情况。在十九世纪下半叶的欧洲大陆，往往把罗马人对权利的观念，即受到法律支持的正当要求，用一种近代的形式表现出来。当时人们说，一般是正当的要求通过法律就成了一个特定人的权利。

    耶林通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个的权利理论。他说权利就是由受到法律保护的一种利益。所有的利益并不都是权利。只有为法律所承认和保障的利益才是权利。我对我的表提出了一个权利主张。我要求被准许持有、使用和控制它。法律，在理解为通过政治组织社会的强力而体现的社会控制制度的意义上，保护我这种主张或要求。耶林说，因而我就对表有了一种法律权利。也许已经看到，格劳秀斯和十九世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，即把利益的道德评价作为保障利益的根据。另一方面，霍布斯、斯宾诺莎、霍姆斯和耶林则强调政治因素。不论利益有无一种道德价值，政治组织社会对它的保障就使它成为一种法律权利。

    这些定义是根据法律秩序对各种利益的承认和保障的某一特点而作出的，在法学中，本已令人感到复杂，可是一个法律权利比这些定义所令人感到的还要复杂得多。还没有任何一个词有这么多的含意。人们可以说，它值得花费一个八小时工作日，并支付超时工资。作为一个名词，权利这个词曾被用于六种意义。第一，它指利益，就像在关于自然权利的很多讨论里所使用的那样。在这里，权利可以解释为某一特定作者认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西，它也可以解释为被承认的、被划定界限的和被保障的利益。比如，《独立宣言》中所主张的权利和各项权利法案所保证的权利，就是人们设想应当为政府所承认并付诸实施的各种主张或要求，而在当作国家最高法律来执行的宪法中，它们就成了耶林意义上的权利。不过在耶林的理论中，被保护的利益和用来保护这一利益的法律制度之间存在着混淆。

    第二，权利这个词被用来指法律上得到承认和被划定界限的利益，加上用来保障它的法律工具，这可以称为广义的法律权利。第三，权利这个词被用来指一种通过政治组织社会的强力（保障各种被承认的利益的工具的一部分），来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力。例如，我有占有我的表并在别人从我那里取走它时恢复我对它占有的法律权利；我有不让别人到我屋子里来的权利；我有要求某人履行他在法律规定的方式下所承诺的事情的权利；我有维护我的人身不受侵犯的权利。这可以称为狭义的法律权利。第四，权利这个词被用来指一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力。最好称之为法律权力。例如受当人出售典当人的财产的权力；代理人移转本人财产、订立契约约束本人或使他对一种侵权行为负责的权力；一个以未经登记的契据转移土地的人，因将土地转让给一个交付价款而没有注意谁先登记的买主，有否定产权的权力。在最后一个例子里，必须注意，行使这种权力是一个法律上的错误行为。法律之所以使它有效，是为了维护对买卖的保障。但是这样行使权力的人，要对那个丧失产权的人所遭受的损失负责。第五，权利这个词被用来指某些可以说是法律上不过问的情况，也就是某些对自然能力在法律上不加限制的情况。可以有一种对整个活动领域不加过问的一般情况。在这里，我们就说到自由权了。所谓从事合法职业的权利，就是这样一种自由权；这就是说，法律不强使某人从事某一特定职业，而让他保有为自己选择某种职业的天赋自由。还有，一个所有权人具有使用和享受其财产果实的自由权。在他的利益被承认的限度内，他可以采取他所喜欢的方式来使用和享受。或者，不同于上述的一般情况，也可以有一种就某些特定场合下不过问的特殊情况，这就是在特定场合下免除对过错所负的责任。这些最好称之为特权。例如：所谓偏离的权利，即当公路不能通行时，无害地通过毗邻地面的特权；所谓紧急情况的特权，例如遇到暴风雨时把一条船依靠在一个码头上或在被一个携有斧子的疯人追赶时为了逃跑躲避而穿过邻人的土地；一个与秘密通报损坏名誉的消息有关系的人，享有将该消息传达给另一个与该消息有关的接受人的特权。第六，权利还被用在纯伦理意义上来指什么是正义的。在欧洲大陆的各种语言中，我们译为“权利”的这个词，另外还有法律的意义。

    利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的法律权利、权力、自由权和特权，这六者在任何细心的思考里，都需要加以区别。不幸，我们没有一个用于第二种意义的词，而这一意义却往往是很重要的。在欧洲大陆，直到十九世纪最后三十多年，而在英美，则直到这一世纪，才开始有了上面这些区分。因而我们的术语仍然有缺陷，这是不足为奇的。

    我们一定要记住：一个利益可以为一个不具有狭义意义上的法律权利的权力所保障。例如：妻子受赡养的利益，由一种以丈夫的信用来担保必需品供应的权力所保障。可是在普通法上，妻子无权就这一点控告丈夫。有时，一种利益可以同时用各种不同方式加以保障。比如，一个土地所有权人的利益受到下列各种方式的保障：占有土地的法律权利；排除其他人于土地之外的法律权利；处理土地的法律权力；使用土地和享有其果实的自由权；以及移去邻人所置的、危及土地的障碍物的特权。

    但是所有这一切刚刚被分析派法学家们所提出的时候，有些法学家却在本书前一章所讲的怀疑论的思想方式影响下，马上开始否认有权利这样的东西存在，否认在法律秩序所承认和保障的各种主张后面，除了那些掌握政治组织社会的权力的人所施加的强力以外，还有什么别的东西。因而狄骥说：“个人没有权利，集体也没有权利。”这就是说，他认为在法律所规定的促使行为或不行为的各种能力背后，不存在人类的任何品质、道德主张或被承认的利益。法律单纯地实施它所确定的各种社会职能。在社会中，每个人都有自己要履行的某种职能。不能容许他不去履行这种职能，因为如果他不去履行，就会产生对社会的危害。所以他所做的违反这种职能的每一个行为都要受到压制，而他为了实现这种职能所做的一切则都受到保护。但是他的各种主张、要求或需要，则都是与此完全无关。然而人们的各种主张、要求和愿望却总是不断地向立法机关、法院和行政机关压来，除非为他们作出某种规定，他们是不会满意的。狄骥向我们提出的，实际上只是一种用来确定承认利益和划定利益界限的价值准则。

    马克思的法学门徒认为所有这一切都是属于与社会上或经济上占统治地位的阶级的自我利益有关的事情。代表和表达这种自我利益的法律，告诉我们中的某些人，去预期法律将强制其他人去承认和服从的某些事情。各种权利乃是实现私有财产的手段。在将来没有财产因而也没有阶级的理想社会里，权利将消失，因为权利所依靠的是统治阶级将其自我利益强加于在其统治下那些人身上的权力。

    另一类型的思想家，发挥了一种新型的分析法理学，他们认为基本概念是过错，而不是权利和义务。没有因侵犯权利而造成的过错；也没有和权利相关连的义务。有过错就是因为某人做了某件事，而对这种事法律规则曾威胁要带来使用国家强力的后果。如果这种强力是基于某个个人提起诉讼而行使的话，那么他便可以从这里得出一个他具有一种权利的没有保证的推论。可是法律并不是为了保障他的权利而施加威胁。他的权利是从威胁的效果里推论出来的。就像霍姆斯法官所说的，法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。

    关于这种法律威胁的理论和随之而来的我们一向称之为权利的威胁理论，我们将说些什么呢？如果我借钱给你的话，难道除了只考虑一旦你不把钱还给我时，就将出现由法院或警官拿着强制执行命令来向你要债，并将钱还给我的威胁以外，就没有别的考虑吗？如果你变卖我的表的话，难道除了考虑如果你果真这样做，警官就会拿着发还物件命令来，将表索回并交还给我的威胁外，就没有别的考虑了吗？如果你诽谤我的话，难道除了考虑如果你果真这样做，陪审官就会作出一个令你赔偿损失的裁决这种威胁之外，就不考虑别的什么了吗？如果你根据一个委任证书接受任命的话，难道除了考虑衡平法院会要你按照善良行为的标准办事，并使你就牺牲受益人利益所得的利益对他负责这一威胁外，就没有其他可以考虑的了吗？如果在所有这些场合，我们只考虑特定的事实情况，那么就必须为每一种特定事实情况规定一个特定的威胁可是自从十八世纪以来，任何一个最详尽的法典都未曾企图这样做过。这是由于在各种威胁（如果你们愿意这样称它们的话）的后面，有着为人们所理解、得到人们承认的和被划定界限的各种利益，还由于有着我们谋求通过威胁手段来加以实现的许多公认理想，使我们能有把握地应付极大多数新产生的事实情况，而不必预先为每一情况规定和颁布新的详细的威胁。威胁理论是将一整套法律，像刑法典一样，看作是预先为每一个确定的、详细的事实情况规定一个确定的、详细的威胁性后果这样一种思想而产生的结果。

    这种认为不存在权利而只存在为政治组织社会的统治机构所宣告的威胁，这种威胁被执行后个人能获得一定好处的观念，是政治专制主义在全世界兴起的象征。在专制政体和这样一些法学理论的支配之下，专制者或官僚就没有必要去为权利操心了，也就是说，没有必要去为任何一个人的利益、要求或需要而操心了（不论其是否正当的、合乎道德、正义的或是否与其他人所主张的相协调）。宪法上的保障只是虚幻的保障。人们对它们可以置之不理只要统治者发出威胁，并且有一个在他控制下的强有力的政治组织来贯彻它们，这就够了。只要有一个行政官员被授予执行某些威胁的权力，这就够了。任何一个人都没有任何资格提出各种权利来反抗该行政官员行使其权力的方式。行政机构的这些观念在目前政府中是极为普通的，它们是这样一些理论的产物：认为我们不能对所要保障的要求的性质提出任何证明；认为我们不能有把握地建立任何价值尺度；认为我们无法令人信服，一方面，鉴于其他要求的存在，我们所承认的要求必须有所限制，另一方面，根据我们赋予某一要求的价值并加以衡量，确定某一要求应当优于其他要求；认为法律除开是威胁的总和外，再没有别的东西。我们只有试图做些什么，再没有别的更好办法。如果我们放弃我们过去曾设法想做的事，并且说：“无论有无理由，让那些控制政治组织社会的强力的人去行使他们认为合适的各种威胁吧”，那么我们也就放弃了从古典罗马法学家时代以来使法律成为文明的一个主要表现的那些努力了。

    把这些说法称为“现实主义”，这是自吹自擂，而不是说明问题。它们忽视了经由政治组织社会所进行的社会控制的一个最重要的特点，即谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制。这种所谓法学的现实主义很像艺术的现实主义一样，后者迷信丑恶和虚伪的教条（因为那些憎恶教条的人可以像宣扬教条的人一样是教条的），认为丑恶的东西既存在着，因此丑恶的东西就是重要的。法律秩序的各种特点一直存在着，而且有些目前存在着的特点，背离或不合乎我们企求实现的各种理想。可是在文明史中，当我们对内在本性的控制有了进展时，我们就越来越能控制各种背离理想的现象，而使其更加接近理想。究竟什么是我们作为建立法学理论根据的法律秩序的主要特点，是各种背离和不合乎理想的现象呢，还是对各种背离理想现象的日益增长的控制和各种不合乎理想的现象的日益减少呢？

    让我用艺术的现实主义的例子来加以说明。不久以前，一个法律学校的一些朋友们送给这个学校一幅法官的画像，这个法官是该校的一个毕业生，他在司法界的长期经历是杰出地献身于正义理想和为公众福利取得出色成就的经历。画像的美术家在美术界享有盛名，人们一向选聘他在联邦首都进行重要的设计。但至少在这一次，他觉得为了真实起见，应当成为一个现实主义者。好像那位法官有个粗大的拳头，而且当沉思时有在自己面前握着拳头的习惯。他的朋友们没有一个曾经注意过这一点，但是那个美术家却看到了，并且就在这一点上看到了真相。所以他把那个粗大的拳头放在前景，作为这张画像的突出的特征。它是那样显眼以致引起了看画的人的注意。如果某人的凝视能越过这个拳头那么他就能看出法官的不是很被着重的沉思面貌。但是对看这张画像的大部分人来说，拳头就是整幅的画。它把画貌全给遮住了。但是，究竟什么是这个法官的主要特征，是大拳头（它肯定是存在的）呢，还是沉思的面孔呢？

    重要的是法律权利背后的要求。如果没有一个在理性基础上受到承认的要求的话，那么就只有为了强力本身而任意行使强力这恰恰是我们在独立革命时所反抗的，而且为了防止这种情况，我们在紧接着枟独立宣言枠之后，就建立起了以分权为基础并冠以一个权利法案的政府结构。

    如果从坏人的角度来说，威胁是对法学理论的考验的话，那么从其他的角度来看时，便可以有其他的解释。从即须采取行动的人的角度来说，我们可以称威胁为一种规则，它为善良的好人指出正确的道路，这条道路正是他想要知道和想要走的道路，而对于愿意走另一条道路，但又有所害怕的不善良的人，也同样可以这样说。从即须作出判决的法官的角度来说，威胁是在规定或指引他作出正义决定时指导他的规则或原则。从企图忠告坏人必须留心什么和指导好人如何在指定的方式下进行诉讼的律师的角度来说，威胁是预测的基础，即对掌握政治组织社会之权力的官员就其处理问题时将采取什么行动进行预测的基础。

    诚然，从上述每一个角度出发，人们都可以发挥关于法律作为一种威胁的观念。但是，难道我们非要从某一角度出发来这样做不可吗？如果为了合乎科学和成为现实主义者，我们一定要冷酷无情的话，难道我们不能坚持把实际上被提出的各种要求、需要或愿望作为我们的出发点，同时问一问我们怎样可以使那些能够对各种要求进行调整，并在适当限度加以保证的威胁与对其他人的其他要求协调一致呢？怎样承认甲、乙双方的要求而不致消灭任何一方的要求————并且不致使双方中任何一方去寻找一方企图消灭另一方的解决办法，这难道不是一个真正的问题、一个超过虔诚愿望的问题吗？当人们被赋予权力时，他们就会倾向专横。法律从一开始就设法压抑这种倾向，而就整个来说，是做得很成功的。我们不要向那些“消极放弃”的哲学家们让步，认为这种倾向是不能加以压抑的，认为那些掌握政治组织社会的权力的人，不管他们愿意与否，他们必然是要专横武断的。这样的哲学，不是罗马古典时代以来成为法律史上的创造性力量的哲学。这样的哲学，不是使从奥古斯都 [8] 到亚历山大·塞弗拉斯 [9] 时代的罗马法学家们的著作成为兹后全世界法律工作者和立法者的知识源泉的那种哲学。这样的哲学，不是把大宪章中关于救济具体冤屈的具体规定订入保障整个英语世界自由的各种权利法案中去的那些人的哲学。这样的哲学，不是使我们能把英国中世纪的土地法和十七世纪的程序法作为十九世纪美国法律的根据的那种哲学。这样的哲学，不是从十二世纪罗马法研究复兴以来使文明和法律一起前进的那种哲学。

    【注释】

    [1] 西塞罗（Marcus Tullius Cicero，前106——前43年），古罗马政治家、哲学家和雄辩家。————译者注

    [2] 马克·吐温（Mark Twain，1835——1910年），美国作家，其代表作有《汤姆·索亚历险记》等。————译者注

    [3] 托马斯·阿奎那（Thomas Acquinas，1226——1274年），西欧中世纪神学家和经院主义哲学家。————译者注

    [4] 格劳秀斯（Hugo Grotius，1583——1645年），荷兰法学家、古典自然法学主要代表之一，近代国际法奠基人。————译者注

    [5] 霍布斯（Thomas Hobbes，1588——1679年），英国唯物主义哲学家，古典自然法学主要代表之一。————译者注

    [6] 斯宾诺莎（Benedict Spinoza，1632——1677年），荷兰唯物主义哲学家，古典自然法学代表之一。————译者注

    [7] 霍姆斯（Ol iver W．Hol mes，1841——1935年），美国法官，首先将实用主义哲学应用于法学。————译者注

    [8] 奥古斯都（Augustus，前63——后14年），罗马帝国皇帝。

    [9] 亚历山大·塞弗拉斯（Alexander Severus），公元二世纪二三十年代的罗马帝国皇帝。————译者注