第一章 文明和社会控制

用国家的强力加以支持。在英国法律的早期，我们发现有一个盎格鲁——撒克逊的国王，像对基督教徒那样劝告他的人民保持和平，而不是像对臣民那样命令他们。当西罗马帝国崩溃时，教会在大约六个世纪内是社会控制的主要手段，而在中世纪后期，教会法庭和教会法律，同国家的法院同等地分掌对调整关系和安排行为的管辖权。法律中的理想成分，今天同宗教仍有密切的关系，当代的一个重要法学家就告诉我们说，他认为哲学不能给我们以我们所需要的价值尺度，我们必须仰赖于宗教。

    在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。在当前的社会中，我们主要依靠的是政治组织社会的强力。我们力图通过有秩序地和系统地适用强力，来调整关系和安排行为。此刻人们最坚持的就是法律的这一方面，即法律对强力的依赖。但我们最好记住，如果法律作为社会控制的一种方式，具有强力的全部力量，那么它也具有依赖强力的一切弱点。而且从十七世纪到上次世界大战时期国际法的成就说明，某种很像法律的东西，虽没有任何强力的支持，也能够存在并证明是有效的。

    在一个不以个人为单位而以血亲集团为单位的血亲组织社会中，法律的任务只是在各个好战集团之间保持和平这样一个简单任务。如果一个血亲成员伤害了另一成员，就由血亲集团的内部纪律来加以处理。如果某一个血亲集团的成员伤害了另一个血亲集团的成员，就没有一个共同的上级来调整所产生的争端。而通常的结果就是血亲复仇。最早设计的法律制度，是通过要求被害血亲放弃复仇行为和规定旨在确定事实的机械的审讯方式，来调节并最终制止私人间的战争。这种维持和平的制度的观念，在增加了许多别的职能后，也还是继续存在。不过这种制度只以有限的社会控制为它的范围，大部分社会控制仍留给血亲集团的内部纪律、共同体的伦理习惯和宗教组织去处理。可是血亲组织作为社会控制的一个重要手段，实质上已经消失。现在比家庭还大的组织只是由于感情、历史或社会目的才存在。甚至家庭，在都市生活的条件下，也已失去了纪律上的有效性。少年法院和家庭关系法院已接替了许多一度曾属于家长的管辖权。法官行使着处理逃学和屡教不改行为的权力，法院程序代替了旧时父亲和儿子之间在家庭边房里的谈话，这种谈话以前就是用来教训逃学儿童，使他们畏惧上帝、父亲和警察的。

    在血亲集团已不再是社会单位很久以后，甚至在政治组织社会已获得了相当大的发展以后，宗教组织还是社会控制的一个有效手段。古代社会中那些我们现在所称的法律，往往就是祭司们所宣布的、并以悔罪和开除出虔诚社会等办法来保证执行的那些戒律。在有法律的早期，很多这种东西都可以由国家接收过来，并由政治组织社会的官员所行使的强力来加以制裁。在英国，直到宗教改革时期；在欧洲大陆的有些地方，直到法国革命时期，都存在一种教会法院和教会法律的体系，它同国家的法院和法律同等地分掌调整关系和安排行为的职权。从西罗马帝国覆灭到十二世纪，教会充当了社会控制的前锋。从一开始起，基督教徒们就被训诫相互间不要诉诸法律。他们把他们的争端诉诸作为当地信徒们监督的主教，由他来告诉他们虔诚的基督教徒在这样一种场合下应当怎样行事。从这里就产生了主教法院和一整套法院的教阶体系。不久，以圣经本文、基督教教父著作、宗教会议教规以及教皇的决定和诏谕为基础的、供这些法院之用的一套法律，就成长起来，这种法律对我们今天的法律作出了很多头等重要的贡献，并且在当时是维护和促进文明一个最重要的手段。但是不管宗教现在还占有多少地位，宗教组织已丧失了它们对人类的权力。社会控制已完全世俗化了。

    道德的背后不曾有过这样有效的组织作为支持。可是血亲集团却对其行为为本亲属带来耻辱的血亲成员加以约束。在罗马，一种监察道德的权力，开始时属于作为罗马族人家长（罗马族被当作是一个血亲社会）的君主，后来则转入共和国的法官之手，而且在法律中留下一些残余，一直传到近代世界。纵使这样一些东西在政治组织社会中已不再存在，可是同业公会、工会、社会团体和兄弟会组织，用它们的各种伦理法典、规章、行为标准或做什么和不做什么的准则，正在日益增加着对个人行为的控制，虽然都要从属于国家的法律。

    但从十六世纪以来，社会政治组织已经成为首要的了。它具有，或者要求具有，并且就整个来说事实上保持着一种对强力的垄断。所有其他社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。英国的法院可以恢复被一个社会团体错误地开除出去的人的会员籍。一些法院曾判决过，被信托作为教会用途的财产，是否是按照教会教义（财产因这种教义而授予）而使用的。家庭、教会和各种团体在一定程度上起着在现代社会中组织道德的作用，它们都是在法律规定限度内活动并服从法院的审查。今天，社会控制首先是国家的职能，并通过法律来行使。它的最后效力依赖于专为这一目的而设立或遴选的团体、机构和官员所行使的强力。它主要地通过法律发生作用，这就是说，通过被任命的代理人系统的和有秩序的使用强力。

    可是，如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段————家庭、家庭教养、宗教和学校教育————的情况下执行其职能。如果这些手段恰当地并顺利地完成了它们的工作的话，那么许多本应属于法律的事情将会预先做好。需要管制的反社会的行为和与周围的人们处理得不好的关系，可以通过养育、训练和教育来加以预防，从而导致以理性为准绳的生活。但是都市生活和工业的环境严重地影响了家庭教养。它的作用，在大都市里远远不如在过去的小范围的、同种姓的邻居关系中那样有效。现时事物的普遍世俗化、对信念或教义的不信任以及冷酷的现实主义（像它自己认为的那样），削弱了宗教的势力。学校教育已成为我们支援社会控制的主要依托。可是它也已世俗化了，而且即使道德教养可以通过教育来达到的话，学校教育也不能与道德教养等量齐观。当法律将社会控制的全部活动纳入自己的领域后，法令的实施就成为一个尖锐的问题了。

    关于“是怎样”的各种理论，对“应当是怎样”的各种观念具有显著的影响。人们倾向于做他们认为他们现在正在做着的事情。当立法者被教导说法律是主权者的命令而他是主权者的喉舌时他就倾向于认为规定在“兹制定”等字样后面的一切都是正当的了。专横的立法用这些东西乃是主权者的意志这种说法来为自己辩解。当法官被教导说因为他的判决为他所决定的事情盖上了国家的金印，法院所判决的一切就是法律，而这也就是法令所要求的一切时，他就倾向于认为“兹受理并判决”等字样后面所写的一切都是正当的了。当一个行政官员被教导说法律就是他在职务上所做的任何事情时，他多半假定他可以在作出决定以前拒绝或忽视听取双方的陈述，也可以违反人们曾认为的公正的基本准则，即任何人都不能作为对自己案件的裁判者，由他自己来接受申诉、进行调查、起诉、在自己面前为申诉辩护，并在一次程序中就这一申诉作出裁决。如果立法者、法官和行政官员被教导说，法律是政治组织社会行使强力的威胁，那么他们就倾向于不去思考一下这种威胁的内容是什么，而只去考虑，在什么程度上用一般讲法来说，这种威胁能够行得通。随着专制政府在全世界的兴起，这样一些观念已经流行起来，而且给予独裁者以科学理论上的声援和慰抚。

    当代法学和政治理论的首要人物之一热烈地倡导这样一种学说，认为法律不过是这样一种东西，即一些由政治组织社会中被指定的机构所制定的权威性规范和各种威胁的实施，这种威胁在一定的行为或情况出现时，不论它是好是坏都会有某种法律强制随之而来————这位当代法学家中的首要人物告诉我们说，唯心主义导致专制政治，他并引柏拉图的话作为证明。关于法律目的的绝对理想和价值的绝对尺度，在他看来，似乎会导致建立和维护这种绝对理想和绝对尺度的绝对统治者。

    毫无疑问，这是一个自相矛盾的说法，但这却是一个这样的矛盾：关于正义的各种绝对观念曾导致了自由政府，而关于正义的各种怀疑论观念却和专制政治并行不悖。唯心主义将某种东西置于统治者或统治集团之上，用它来判断他们并使他们负责根据它来进行统治。即令观念是绝对的，那些掌握政治组织社会的强力的人却不是绝对的。怀疑论现实主义者没有将任何东西置于统治者或统治集团之上。这样就没有用来判断他们的尺度，至多只有个人的主观意见，可是人们教导我们说，随便哪两个人必然不能有同样的价值尺度，或者即使他们有的话，也没有一个人能证明他的尺度比另一个人的更高明。因而，正如圣保罗 [11] 所讲的，在没有法律的情况下，他们自己就是法律。他们做什么就证明他们所做的是正当的。正是统治者的这种态度，标志着一种专制政治。如同吉卜林 [12] 笔下的那个破门而入的恶汉一样，专制统治者就是以他们身上赋有的权威和强力来进行统治的。我并不想宣扬一种唯心主义的哲学信条。但是我确实要说：如果怀疑论现实主义的各种学说是新康德主义相对论在法学和政治学中的产物，那么在这样一些实际学科中我们必须根据相对论本身结果来判断相对论。但是，我认为答案似乎是我们不应该绝对化地来看待相对论。这一点我将在本书最后一章加以探讨。

    我们能否承认，在当前的事实上，调整关系和安排行为是通过由那些行使政治组织社会权力的人们适用强力来实现的，而且就到此为止了呢？我们能否说，实际上是政治组织社会的强力在实施立法者所规定的各种威胁，而站在强力的行使和各种威胁背后的是虔诚的愿望、迷信或托词呢？有些人感觉到，如同人们大概从两千三百年以前诡辩论者宣布了怀疑论现实主义立场以来就已感觉到的————我们一定要为法律找到一个较好的根据，一定要找出强力背后的某种东西，强力不可能是社会控制的最终现实；他们的确曾从一个立场被驱赶至另一立场，但是，他们却从来没有放弃关于在强力背后有某种永恒的或至少是相对永恒的东西这样一个观念。经院主义的法学神学家们在政府现象背后发现了真理————即圣经所启示的真理和理性所发现的真理。十七、十八世纪的法学家看到了在这些现象背后的理性。十九世纪的形而上学法学家们看到了一种可以用形而上学来阐明的无可争论的原理，从这个原理中可以推导出法律来。历史法学家们看到了体现在人类经验之中的一种自由的观念，从中可以引申出展现当时这种观念的最高峰的法律制度。梅因 [13] 用黑格尔式的术语，将实现自由这个抽象的一般命题说成是从身份进展到契约的具体的一般命题，因而就使黑格尔和萨维尼 [14] 的学说，似乎转向为实证主义了，以致今天有些人把梅因列为一位社会学家。较老的实证主义在政治组织社会的演化背后，也就是在政治组织社会借以发生作用的法律的背后，发现了社会发展的法则。可是一种比较新的实证主义注意社会的法律安排，是为了去了解这种安排本身，它的目的不是为了去了解这一切能够成为什么，也不是当作能给予我们一种关于应当是什么的尺度，而是把它当作表明人们曾经使用过什么尺度，这些尺度要求什么以及法律曾如何得以使用它们；这种比较新的实证主义注意社会的法律安排，也是为了去了解：人们认为法律的目的是什么，在人们所假定的以及他们据以行为的假设背后，是否有某种观念，的确有助于他们正试图要做的事情，即维护、促进和传送文明。

    我可以想象得到，有些人会对我说，就怀疑论现实主义的各种理论在实际行动里所导致的后果来对它们进行批评，是不科学的。当然，用这种方法来批评关于物质自然界的各种理论是没有用的。但是我们现在并不是对待物质自然界，对于它，好坏的意见和关于它的各种现象的批评，都是无关紧要的。我们所对待的是在人类意志领域之中并在这种意志控制之下的各种现象，在这里“实际上是怎样”并不能告诉我们全部真相。这里最终的问题始终是“应当是怎样”的问题。除非政府是为了自己而存在，或法官和行政官员是为了行使权力而进行审判和管理，否则我们就不能回避这样的问题：法律上关系的调整和行为的安排，到底有什么目的或意义？我们不能把强力设想为手段以外的什么东西。

    耶林 [15] 说，背后没有强力的法治，是一个语词矛盾————“不发光的灯，不燃烧的火”。法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力，纵使它们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持反社会的残余，那么强力就会适用于他们。自然法理论反对把法律当作强力，意思就是反对不根据任何原则，而只根据对于便宜行事、公共福利或个别官员的个人便利的各种主观意见所施用的强力，在这一点上，它并没有错。纵使在司法和行政的过程中不可能将个人主观成分完全排除出去，法律历史表明，我们可以在这方面迈出很大的步子。文明有赖于摈弃专横的、固执的自作主张，而代之以理性。即使在这方面我们尚未达到我们曾相信在上一世纪业已达到的程度，但是人们只要将上一世纪的法律和根据法律的司法同殖民地时代的美洲的情况对比一下，就可以了解，我们现在认为是十九世纪的那种自鸣得意的自我恭维，有多少在当时毕竟是正当的。

    人们告诉我们说，对各种法律理论的酸性化验就是坏人的态度————他对于正义、公正或权利毫不在意，只希望知道他做或不做某些事情，将对他发生什么后果。可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活，他参加选择那些行使政治组织社会之权力的人，如同中世纪法学家所说的，预期着他们在上帝和法律之下行使权力并以此作为目的去行使权力。难道坏人的态度要比这种正常人的态度更可以成为一种试验吗？

    【注释】

    [1] 威廉·詹姆士（William James，1842——1910年），美国实用主义首创人之一。————译者注

    [2] 韦斯特伯里勋爵（Lord Westbury，1800——1873年），英国大法官。————译者注

    [3] 孔德（Auguste Comte，1798——1857年），法国实证主义哲学家，社会学创始人。————译者注

    [4] 施塔姆勒（Rudolf Stammler，1856——1938年），德国法学家，新康德主义法学首创人。————译者注

    [5] 狄骥（Léon Duguit，1859——1928年），法国法学家，社会连带主义法学首创人。————译者注

    [6] 涂尔干（Emile Durkheim，1858——1917年），法国早期社会学家，曾在其主要著作之一《社会分工论》中宣扬社会连带主义学说。————译者注

    [7] 惹尼（Francois Gény，1861——1944年），法国法学家。————译者注

    [8] 奥里乌（Maurice Hauriou，1856——1929年），法国法学家，首创团体法学。————译者注

    [9] 埃利希（Eugen Ehrlich，1862——1922年），奥地利法学家，欧洲社会学法学首创人之一。————译者注

    [10] 祁克（Otto Friedrich von Gierke，1841——1921年），德国法学家。————译者注

    [11] 圣保罗（St．Paul），基督教《圣经》中初期教会主要领袖之一。————译者注

    [12] 吉卜林（Joseph Rudyard Kipling，1865——1936年），英国作家。————译者注

    [13] 梅因（Henry Maine，又译梅恩，1822——1888年），英国古代法制史学家。————译者注

    [14] 萨维尼（Friedrich Karl von Savigny，1779——1861年），德国法学家，十九世纪德国历史法学派的主要代表。————译者注

    [15] 耶林（Rudolf von Jhering，1818——1892年），德国法学家。————译者注